上海市建纬律师事务所 郝运
2019年3月15日，国家发改委、住建部联合发布的《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》（发改投资规〔2019〕515号，以下简称“515号文”）提出推进全过程工程咨询服务发展，并对全咨服务范围、实施单位的资质、人员要求、酬金计取方式等方面予以规范。
虽然根据515号文的规定，全过程工程咨询的服务范围可以包括勘察、设计及相应的咨询服务，但近年来全过程工程咨询项目仍多以监理单位或造价咨询单位为主导，服务范围也很少包含勘察、设计及相应服务。
诚然，勘察设计企业在工程项目管理方面略有欠缺，但勘察设计主导全过程工程咨询有利于实现各方面工作的衔接和深度融合，确保业主投资建设目的得以实现，仍具有得天独厚的优势。对此，住建部于2022年5月9日印发的《“十四五”工程勘察设计行业发展规划》也明确提出，“支持勘察设计企业向产业链前后延伸”“为勘察设计企业开展全过程工程咨询服务创造条件”等意见，以鼓励勘察设计企业承揽全过程工程咨询业务。本文以此为视角，就勘察设计企业承揽全过程工程咨询业务所涉法律风险进行分析并提出相应防范建议，以供参考。
专业资质不符及转委托的风险
根据515号文等行政规范性文件的规定，全过程工程咨询的服务范围一般包括招标代理、勘察、设计、监理、项目管理、造价咨询、各专项咨询等。勘察设计企业承揽全过程工程咨询业务时，应首先关注服务工作范围与企业资质不符的风险。承揽全过程工程咨询业务的勘察设计企业（以下简称“全咨单位”）除了具备满足项目建设需要的勘察、设计资质外，还需要特别注意以下四个方面：
第一，全过程工程咨询服务范围中包含施工监理业务的，全咨单位应当具有相应的监理资质，并且委托人可不再另行委托监理单位。因此，如果全咨单位不具有相应监理资质且自行实施监理工作的，可能会面临民事、行政两方面法律风险：一是因违反《建筑法》第34条等效力性强制性规定，导致监理部分合同被认定无效；二是因违反《建设工程质量管理条例》第60条等规定，被处以罚款、没收违法所得等行政处罚。
第二，虽然目前已不再对工程造价咨询企业资质进行认定，全咨单位承接造价咨询业务没有企业资质的限制和要求，但在“强化个人执业资格管理”的趋势下，工程造价咨询成果文件仍需由具有资质的注册造价工程师编写、签字并加盖执业印章。因此，全过程工程咨询服务范围中包含造价咨询的，全咨单位应配备具有相应资质的注册造价工程师并提供专业服务。根据《注册造价工程师管理办法》第34条等规定，若提供造价咨询服务的人员不具有相应资质或未经注册，其出具的工程造价成果可能会被认定无效。
第三，全咨单位若不具有部分业务对应的专业资质，可以根据515号文的相关规定将该部分业务进行转委托，但需要注意以下几方面问题：一是转委托的业务应当是自有资质范围外的，对于自有资质范围内的业务，全咨单位应当自行实施；二是接受转委托的单位应当具有相应的资质及业务能力，即便进行转委托，全咨单位仍需服务范围内的全部工作负总责（包括转委托的业务）；三是将部分业务转委托的，全咨单位应当在合同中予以约定或经委托人同意，若是全咨服务招投标的，全咨单位可以在投标文件中载明拟转委托的业务，以避免被认定为违法分包。
第四，除了转委托外，勘察设计企业还可以与具有相应资质的企业组成联合体，共同承接全过程工程咨询业务。对于联合体模式承揽全咨业务的，勘察设计单位可以重点关注全过程工程咨询合同及联合体协议中关于分工配合、责任划分/限额、代理权限等方面的约定。
对全过程工程咨询认识不清的风险
勘察设计企业在承揽全过程工程咨询业务时，应把握好其“咨询服务”的本质特征，特别是找准全过程工程咨询服务范围中“项目管理服务”的定位，注意区分实践中的“项目管理承包”“委托代建”等工程组织实施模式。
具体而言，全过程工程咨询所包括的“项目管理”等业务仍属于“咨询服务”的范畴，旨在协助委托人对工程建设进行管理。全咨单位既不会“承包”项目并进行分包，也不会“代替”建设单位进行发包，各方之间形成了三角关系，而非“项目管理承包”或“委托代建”模式下的单向关系。
全过程工程咨询法律关系
因此，若全咨单位对全过程工程咨询的性质和定位认识不清，其承揽的所谓全过程工程咨询服务项目中包含“承包制项目管理”或“代建服务”，甚至直接与工程承包商签订合同的，则可能存在以下法律风险：
代建模式下的法律关系
一是若全咨单位与承包商或施工单位直接订立合同，将工程建设任务直接委托的，基于合同相对性及合同性质的分析，可能被认定需承担相应的责任。如（2017）陕民终7号案件中，陕西省高级人民法院认定代建合同不属于一般意义上的委托合同，代建单位应对承包人承担付款责任。
二是全咨单位与承包商或施工单位等直接订立合同的，可能违反全咨单位不得与承包商、施工单位、材料设备供应商之间存在利害关系的规定，背离全过程工程咨询“咨询服务”的本质特征。造成严重后果的，亦影响对各方责任的认定。
全过程工程咨询服务涉及的利益冲突风险
全过程工程咨询的服务范围涵盖面较广，勘察设计企业承揽业务时，需特别注意各专项业务所涉及的利益冲突风险，具体包括以下三个方面：
第一，若全过程工程咨询服务范围包括工程监理业务的，全咨单位应注意不得与施工承包单位、材料设备供应单位存有隶属关系或者其他利害关系，否则可能承担罚款、没收违法所得、资质降级、资质吊销等行政处罚。
第二，若全过程工程咨询服务范围包括招标代理业务的，全咨单位应注意不得与行政机关存有隶属关系或者其他利害关系，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询服务，否则可能承担相应的行政处罚。
第三，全咨单位承接全过程工程咨询服务时，还应避免同时承担同一事项的编制工作和评估工作，避免与同一事项的编制单位/评估单位存在利害关系。需特别注意的是，此种利益冲突还存在于全过程工程咨询服务与前期工作/后期工作之间，全咨单位及委托人应作整体性考量。
另外，515号文等行政规范性文件也基于对全过程工程咨询服务范围广泛性的充分考量，明确规定全咨单位不能与承包商、施工单位、材料设备供应商等主体之间存在利害关系。
全过程工程咨询服务合同约定不明的风险
“合同是当事人之间的法律”，而合同示范文本则是政府引导市场健康可持续发展的重要手段。虽然住建部在2020年就发布了《全过程工程咨询服务合同示范文本（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），但受限于我国全过程工程咨询服务市场仍处于培育发展的阶段，各方主体的认识仍有待通过大量实践进一步深化。对勘察设计企业而言，承揽全过程工程咨询服务应特别注意合同约定不明的风险。
第一，服务范围约定不明的风险。虽然名为“全过程”工程咨询服务，但全过程工程咨询合同的服务范围却并不必然涉及工程项目建设的所有过程或各个方面。根据《征求意见稿》，全过程工程咨询合同的当事人宜对服务内容进行列举式的明确约定，避免出现全咨单位“大包大揽”、服务范围不清的情况。
第二，服务标准及服务成果约定不明的风险。全过程工程咨询服务作为一种“综合性智力服务活动”，其服务成果一般并不是以实体形式呈现，所以服务标准和服务成果的明确约定就尤为重要，避免各方对全过程工程咨询服务的履行情况产生争议。服务标准方面，合同当事人可以约定参照各专项工作已有规范标准执行（如《建设工程监理规范》等）；服务成果方面，合同当事人可以对成果文件（阶段性成果文件）的形式、内容、审查确认程序等予以明确约定。
第三，服务酬金约定不明的风险。尽管515号文及《征求意见稿》对全过程工程咨询酬金的计取提出了较为明确的指导意见：可按人工成本加酬金方式计取，也可以按照各专项服务酬金叠加后再增加相应统筹管理费用计取。但对合同当事人而言，服务报酬及相关约定仍较为复杂。从签约角度看，全过程工程咨询服务包含各专项服务，不同专项服务采取的收费标准、收费基数、计算方法、人工成本均有所不同，形成了构造复杂的签约合同价。从履约角度看，工程变更、设计变更、项目投资变化、工期变化等各类因素更会对各专项服务酬金调整和结算产生不同程度的影响。例如，由施工单位原因造成工期延误的，一般不会导致勘察设计咨询费用的变化，但必然会导致项目管理服务或监理服务人员成本的增加。因此，全咨单位应对服务酬金的计取、调价等予以明确约定，重视履约过程中的变更确认，避免履约或结算阶段产生争议。
全咨单位权限不明或超越权限的风险
如前文所述，全过程工程咨询服务涉及项目管理等业务的，建设单位、全咨单位、承包商之间构成了“三角关系”，建设单位委托全咨单位协助进行管理，全咨单位与承包商之间无合同约定，各方法律关系可适用《民法典》总则编[代理]章、合同编[委托合同]章等有关规定予以确认。对全咨单位而言，可以重点关注以下三个层面的内容：
第一，全咨单位享有明确的授权是全过程工程咨询服务合同顺利履行的基础。全咨单位提供的项目管理咨询服务仅是协助建设单位进行项目管理，而不是取代建设单位自身的管理。一方面，基于委托代理法律关系的特性，建设单位对全咨单位的授权范围应明确具体，避免采用“完全授权”等模糊表述；另一方面，建设单位自身职责范围与全咨单位权限范围应有明确划分，以避免双方对同一事项作出不同处理。
第二，全咨单位所获授权范围应与“外部表现形式”一致。对承包商而言，全咨单位授权范围的“外部表现形式”除全咨合同外，还包括工程合同中“工程师”“项目管理单位”“监理单位”等相关约定，以及建设单位为全咨单位出具的授权委托书等。若全咨合同关于授权范围的约定与其他外部表现形式不一致的，则可能出现履约障碍或表见代理的风险。
第三，全咨单位应特别关注表见代理所涉法律风险。根据《民法典》第172条等条款的规定，若全咨单位构成表见代理的，其行为后果将由建设单位承担。虽然此等法律风险通常是建设单位较为关注的，但全咨单位对表见代理的构成仍存在过错或过失。基于裁判规则和司法实践经验，若建设单位因全咨单位的表见代理而承担了相应责任的，有权向全咨单位进行追偿。因此，全咨单位应当特别关注在授权范围内履行全咨合同义务，避免构成表见代理造成建设单位损失后，受到建设单位的追偿。
建设单位任意解除合同的风险
基于对全过程工程咨询服务合同工作内容的分析，宜将其认定为非典型合同、混合合同
[1]，所涉法律关系也较为复杂。具体而言，工作范围涉及勘察、设计工作的，应属于建设工程合同关系（或承揽合同关系）；涉及监理、项目管理等工作的，应属于委托合同关系；涉及投资咨询、造价咨询等工作的，应属于技术咨询合同和技术服务合同关系。根据法律法规有关“任意解除权”的规定，勘察设计企业承揽全过程工程咨询业务时应当注意建设单位单方解除合同的风险。
所谓“任意解除权”，是指合同当事人可以根据法律规定或合同约定，无条件解除已经成立合同的权利。《民法典》第797条、第808条、第933条等条款规定了委托合同的当事人、承揽合同的定作人等享有任意解除权。若全咨服务范围包括工程勘察、设计、监理、项目管理等工作的，建设单位则理论上享有对应的法定任意解除权。对此，《征求意见稿》第12.2.2条也约定了委托人可提前向咨询人发出通知以单方解除合同，但需补偿咨询人预期利润。因此，全咨单位可以从以下两个方面进行风险防范：
第一，在签约阶段提出对建设单位的任意解除权进行相对限制，如对行使时间进行限制，约定建设单位在项目开工建设多少个月后则不再享有任意解除权等。（特别说明：关于当事人能否通过约定排除或限制法定任意解除权，理论和实践层面一直存在争议，相关约定在司法实践中存在无法得到支持的可能。但对全咨单位而言，若双方协商一致对任意解除权作出限制，仍有利于实现合同的完全履行。）
第二，若无法实现对任意解除权的限制，则应在合同中对建设单位行使任意解除权后的责任承担进行明确具体的约定。对此，可以参考《民法典》第933条，要求建设单位赔偿因任意解除造成全咨单位的直接损失，以及合同履行后可以获得的利益。
全咨单位的法律责任
除上述法律风险外，勘察设计企业承揽全过程工程咨询业务的，还需对主体身份、违约责任、责任限额等有一定认识，避免相应的法律风险。
其一，现行行政法制度并没有对“全过程工程咨询单位”予以专门规范，如果全过程工程咨询的服务范围涉及勘察、设计、监理工作的，则全咨单位的行政法律主体责任一般会分别参照勘察单位、设计单位、监理单位予以认定。
其二，全咨单位应特别注意全过程工程咨询服务合同中关于因承包商原因造成不利后果情形下的责任划分。一般情况下，全咨合同基于过错责任原则，会约定建设单位/全咨单位造成的后果由各自承担。但对由于承包商原因造成不利后果的，委托人可能会以全咨单位协助管理未能实现目标为由，要求全咨单位承担相应的责任。对于此种情形下的责任划分，全咨单位应在签约阶段予以审慎考量。
其三，全咨单位应当尤其重视全过程工程咨询服务合同中关于最高责任限额的约定。虽然全咨服务不包括施工等工程实体的建设，合同金额也相对较少，但在全咨合同中，建设单位可能要求全咨单位对工期、质量、性能/产能等承担“连带责任”，由此导致全咨单位的责任限额远超合同订立时可以预见或应当预见到的损失。因此，全咨单位应根据《民法典》第584条等有关规定，重点关注责任限额的约定。
参考文献
[1]宿辉,朴一梅.全过程工程咨询服务合同的法律属性及其规制[EB/OL].[2020–09–07].
https://www.sohu.com/a/416917100_480400
2023-05-04 16:09
